Werkgever heeft beoordelingsruimte bij disfunctioneren
In het arrest van 16 februari jl. heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over het “bewijs” van disfunctioneren dat door de werkgever moet worden geleverd. Allereerst maakt de Hoge Raad een belangrijke nuance op de plicht “bewijs te leveren”, door te oordelen dat “voldoende aannemelijk maken” volstaat. Bovendien geldt dat de werkgever een zekere mate van beoordelingsvrijheid toekomt ten aanzien van het goed of niet goed functioneren in het werk. Tot slot werd geoordeeld dat de ontbindingstermijn (op basis van de opzegtermijn) niet geldt in hoger beroep, de rechter is in hoger beroep vrij de termijn van ontbinding te bepalen en kan dat ook direct doen zonder acht te slaan op de opzegtermijn.
Hieronder volgt een toelichting op deze elementen uit het arrest die voor de praktijk relevante uitgangspunten vormen.
Disfunctioneren: aannemelijk maken en beoordelingsvrijheid werkgever
Op de ontbindingsprocedure zijn met de komst van de WWZ ook de wettelijke bewijsregels van toepassing. Daarmee heeft de procedure een wat ander karakter gekregen dan voor de komst van de WWZ. Het brengt onder meer mee dat de werkgever de aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag liggende feiten en omstandigheden zal moeten stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, zal moeten bewijzen. De Hoge Raad merkt daarbij op dat voor bewijs in het burgerlijk procesrecht niet steeds is vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar kan volstaan dat deze voldoende aannemelijk worden. Dat geldt ook als de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt.
Het is in eerste instantie aan de werkgever om te beoordelen of een werknemer nog voldoet aan de eisen die aan een functie worden gesteld, maar er dient niet tot ontbinding te worden overgegaan wanneer een werkgever, gezien de aangevoerde argumenten voor het ontslag, niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen, of zelf ook blaam treft. Een werkgever zal dus niet ieder afzonderlijk kritiekpunt op het functioneren hoeven te bewijzen; de werkgever heeft een eigen beoordelingsvrijheid, die echter wel de toets der kritiek moet kunnen doorstaan voor wat betreft de redelijkheid daarvan. Om die reden kan een werkgever in de regel volstaan met het aannemelijk maken van de aan de orde zijnde ontslaggrond (in deze zaak de ‘d-grond’).
Bij de beoordeling of sprake is van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, de d-grond, heeft de werkgever dus wel een zekere mate van beoordelingsruimte. Daar zal de rechter dan ook rekening mee moeten houden. Het is belangrijk daar in het ontbindingsverzoekschrift van de werkgever voldoende aanknopingspunten voor te geven.
Reflexwerking van het Ontslagbesluit en Beleidsregels ontslagtaak UWV
Verder had het hof in deze zaak terecht onderkend dat het Ontslagbesluit en het daarop gebaseerde Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV 2012 met de invoering van de WWZ zijn vervallen. Van deze (grotendeels vervallen) regelingen gaat dus geen bindende werking uit. Dat sluit echter niet uit dat de rechter bij zijn oordeelsvorming of sprake is van een van de wettelijke ontslaggronden, acht slaat op de in deze oude regelgeving vervatte gezichtspunten. Dat had het hof hier dan ook terecht gedaan. De wettelijke ontslaggronden zijn immers aan deze oude regelgeving ontleend en er was op dat punt geen wijziging beoogd, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis van de WWZ. Er gaat dus een reflexwerking uit van het Ontslagbesluit en Beleidsregels ontslagtaak UWV.
Geen ontbindingstermijn in hoger beroep
Als hoofdregel geldt dat de kantonrechter voor de ontbinding een termijn in acht neemt die gelijk is aan de tussen partijen geldende opzegtermijn met aftrek van de duur van de procedure (met minimum van een maand). Voor de appèlrechter die tot het oordeel komt dat het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen, geldt echter dat deze zelf bepaalt op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Daarbij hoeft geen rekening gehouden te worden met de opzegtermijn, de appèlrechter is vrij in het bepalen van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, met dien verstande dat het moet gaan om een in de toekomst gelegen tijdstip. Dat kan dus ook direct of op (zeer) korte termijn zijn.
Bron: Hoge Raad, 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182, AR 2018-0214